利用网络聊天工具而非直接接触的方式实施淫秽行为，是否构成猥亵犯罪？如果构成，是既遂还是未遂？日前，湖北省武汉市检察机关办理的一起新型猥亵儿童案因其典型意义和办案成效入选“湖北省未检十大精品案件”。

    2017年1月，未满14周岁的在校学生菲菲（化名）通过QQ认识了自称“施文”的罗某。因罗某一直缠着菲菲要生活照，得逞之后竟然开口要“裸照”，菲菲将其删除。但罗某找到与菲菲同校的网友玲玲，威胁玲玲配合他向菲菲言语施压，以逼迫菲菲就范。随后他还用小号加上菲菲，谎称是她“学姐”，因为不听施文的话被他找人侵犯了。菲菲信以为真，重新加“施文”为好友，并按罗某要求发送裸照。但罗某强迫菲菲“出来开房”，否则“就把照片发给老师和同学”。

    2017年2月中旬，听老师讲了一堂网络安全教育课后，菲菲终于鼓起勇气，将自己的遭遇告诉了老师。随后，菲菲在老师和家长的帮助下，向公安机关报案。同年3月4日，罗某被警方抓获，手机中保存的裸照被当场收缴。

    2017年5月，该案移送武汉市江汉区检察院审查起诉。受案之初，对于罗某的行为是否构成猥亵儿童罪，承办检察官并不确定：司法实践中的猥亵大多有直接接触，但该案中，罗某和菲菲从始至终没见过面。

    对QQ聊天记录、证据照片、被害人自述进行深入分析后，检察官的办案思路逐渐清晰：一方面，证据表明，罗某知道菲菲的就读年级、见过其生活照，按照最高法、最高检等四部门发布的关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见，足以推定罗某“明知”对方是未满14周岁，具有猥亵儿童的主观故意；另一方面，猥亵的方式很多，既包括行为人直接猥亵，也包括强制儿童观看淫秽音像制品等，还包括迫使儿童对自身或他人身体进行猥亵，罗某的行为正属于后者。

    检察官认为，罗某以语言威胁、恐吓等方式胁迫菲菲按照其要求的姿势、动作拍摄裸照的行为，符合猥亵儿童罪的犯罪构成，获得裸照时犯罪已既遂。于是，江汉区检察院以猥亵儿童罪对罗某提起公诉。

    法院一审认为罗某威胁菲菲出来“开房”未得逞，属于犯罪未遂，判处其有期徒刑一年。江汉区检察院认为法院认定事实及适用法律均有错误，决定抗诉，得到武汉市检察院支持。

    罗某通过网络胁迫菲菲自拍裸照的行为，是否构成猥亵犯罪？对于这一争议焦点，一审法院倾向于否定，但武汉市检察院与江汉区检察院一样，认为罗某行为已经构成犯罪。

    武汉市检察院承办该案的未检部负责人黄静指出，认定猥亵的关键点有二：一是满足行为人的刺激或性欲目的；二是侵害了儿童的身心健康和人格尊严。“该案中罗某的行为符合这两个特征。”黄静认为，一审判决未从猥亵的上述实质要件进行判断，而简单地认定强迫被害人拍摄裸照的行为不是“自行猥亵”，因此就不是“猥亵”，系对猥亵儿童罪客观方面认识错误，并导致适用法律的错误。

    对于另一争议焦点，即犯罪的既遂、未遂问题，黄静指出，罗某通过QQ强迫被害人拍摄裸照，在获得裸照时行为即已实施完毕，犯罪已既遂。“之后，罗某利用裸照继续强迫被害人开房，只是变换猥亵行为方式进一步实施犯罪，不影响前一个猥亵行为已实施完毕的结果。”黄静说。

    此外，根据关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见中规定，采取暴力、胁迫手段猥亵儿童的，从重处罚。因此，武汉市检察院认为，一审判决除认定事实及适用法律错误外，还遗漏了从重处罚情节，致使量刑偏轻。

    经检察机关提出抗诉，武汉市中级法院在二审中采纳了检察机关全部抗诉意见，作出终审判决，认定罗某构成猥亵儿童罪既遂，依法从重处罚，改判罗某有期徒刑二年。

    周晶晶 付静宜