彭赛红

　　在中国裁判文书网公布的基层人民法院民事案件一审判决书中搜索，2016年到2021年7月，有关婚姻家庭的判决书共3789份，其中与公序良俗原则有关的共323份，占比8.5%。

　　对323份判决书进行整理，发现公序良俗原则在适用中存在以下特点：从数量分布分析，2016年35份，2017年48份，2018年60份，2019年70份，2020年76份，2021年1-7月34份，呈递增趋势。从对公序良俗原则的具体适用方法分析，有两种情形，一种是原被告用公序良俗作为起诉或答辩理由，但人民法院未予采用，该类判决60份；第二种是人民法院以当事人应当遵循公序良俗原则或者行为违背了公序良俗原则作为判决理由的，共计273份，其中人民法院直接适用公序良俗原则作为判决依据的共计79份，占全部案件的24.5%。从所涉的婚姻家庭纠纷类型分析，主要集中在以下四类：第一类是彩礼返还纠纷，如（2021）皖0122民初1760号婚约财产纠纷一审民事判决书，法院认为原告给被告王某1购买首饰花费36255元系原告与被告王某1举行婚礼原告自愿给付，符合本地婚礼习俗，不违反公序良俗，认定系原告的自愿赠与行为，依法不予返还。第二类是因违反忠实义务引发的财产赠与纠纷，如(2020)陕0725民初1008号确认合同无效纠纷一案，法院认为第三人基于与被告的不正当两性关系赠予其财产，违背社会公序良俗，依据《民法总则》第8条判决赠与合同无效。第三类是离婚协议纠纷，如（2020）湘0721民初603号婚姻家庭纠纷一审民事判决书中，法院认为“约定系双方真实意思表示，不违反法律规定及社会公序良俗，合法有效”。第四类是代孕纠纷，如（2020）豫0183民初908号民间借贷纠纷一审判决书中，法院认为借条载明的金额实为代孕协议的一部分，原、被告之间的委托合同明显有违公序良俗和社会公德，该合同自始无效。

　　由上可见，婚姻家庭领域已成为公序良俗原则司法适用的主要场域。这一现象有其理论的必然性，究其原因，是因为二者在伦理性方面的高度契合。公序良俗包含着的“公共秩序”和“善良风俗”内容具有天然的价值宣示功能，既是道德的法律化，也是民法的秩序底线和伦理底线。而婚姻家庭是民事生活中最具伦理性的领域，婚姻家庭法所规定的权利和义务多来自于社会伦理道德。因此，《中华人民共和国民法典》在婚姻家庭编中所倡导“家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设”“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”等内容为公序良俗原则的司法适用提供了依据。

　　公序良俗原则在婚姻家庭领域的司法适用具有强烈的价值引领功能。例如同样是财产关系，对发生在恋爱关系结束后一方要求返还或兑现的，法院通常不予认可，如（2020）粤0391民初1674号判决；对发生在婚姻关系中向第三者赠与的，由配偶以侵犯夫妻财产为由起诉返还的，法院通常予以支持；对维系不正当两性关系的赠与，一方违反承诺，另一方要求履行的，法院通常不予保护，如（2020）鄂2828民初1137号判决；对以结束不正当关系为由主张损害赔偿，法院亦不予认可，如（2020）豫0503民初3140号判决。这些判决通过对公序良俗原则的具体适用，将社会主义核心价值观充分融入到了个案之中，有利于优良家风和家庭美德的弘扬，也有利于社会主义法治文化的建设。

　　但公序良俗原则在婚姻家庭领域的司法适用也存在一定的随意性。一是囿于该原则内涵的不确定性，法官的自由裁量空间较大，导致一方面泛化公序良俗，将舆论等同于道德，滥用公序良俗原则，另一方面由于理解的差异从而出现同案不同判。二是忽略民法基本原则与民法规则的关系，有向一般条款逃逸之嫌，主要体现在一些判决书中，即便有具体规则，仍然在判决中加上“依据《民法总则》第8条……”或者“依据《民法典》第8条……”，违背了穷尽法律规则，方得适用法律原则的基本逻辑。因此，还需要进一步规范公序良俗的适用，尽可能对该原则的适用进行类型化，同时严格遵守基本原则的漏铜填补功能，避免过度扩张。

　　（作者系湖南财政经济学院博士，副教授）

　　基金项目：湖南省教育厅科研项目，《大数据背景下公序良俗原则的实证研究》19C0327；湖南省社会科学成果评审委员会项目，《法治文化建设视野中的公序良俗原则研究》XSPYBZZ006。