缓刑考验期内如实供述司法机关尚未掌握的同种漏罪，

　　不能认定自首

　　■理论园地

　　吕磊

　　摘要：缓刑犯是否属于《刑法》第六十七条第二款中“正在服刑的罪犯”，理论与实务界均存在争议，但缓刑犯属于“已宣判的罪犯”是没有争议的。根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的规定，“已宣判的罪犯”如实供述的罪行与已判决确定的罪行若属于同种罪行，不属于自首。因此缓刑犯在缓刑考验期内如实供述同种漏罪，不能认定自首。

　　基本案情：李某因犯诈骗罪于2021年12月24日被A法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。2022年6月25日（缓刑考验期内），李某经公安机关电话通知后主动到案，如实供述其在2020年1月至2021年9月间，伙同他人诈骗旅客人民币3万余元，该事实系A法院判决宣告前遗漏的诈骗事实，司法机关尚未掌握。

　　分歧意见

　　李某在缓刑考验期内如实供述司法机关尚未掌握的同种漏罪，能否认定自首。

　　第一种意见认为，李某构成自首。理由：《刑法》第六十七条第二款规定的“以自首论”针对的是特定主体，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”以及“正在服刑的罪犯”。“正在服刑的罪犯”应仅指正在监狱、看守所等羁押场所丧失人身自首的罪犯。李某被宣告缓刑，实行社区矫正，不属于正在服刑的罪犯。因此，对李某是否认定自首不应根据《刑法》第六十七条第二款的规定，而应根据《刑法》第六十七条第一款规定判断其是否构成自首。李某在前罪审结后，主动到案，如实供述公安机关未查清的诈骗事实，满足自首要件，李某构成自首。

　　第二种意见认为，李某不构成自首。李某在缓刑考验期内，属于在“正在服刑的罪犯”，能否以自首论应根据《刑法》第六十七条第二款规定，该款明确规定“正在服刑的罪犯”如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，才能以自首论，李某供述的罪行与前罪均为诈骗罪，属于同种罪行，不能以自首论。

　　评析意见：笔者认为李某不构成自首。理由：缓刑犯是否属于正在服刑的罪犯，法律及司法解释没有明确规定，理论与实务也存在争议，但《解释》第四条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。”《解释》没有使用具有争议的“正在服刑的罪犯”，而是使用没有争议的“已宣判的罪犯”。李某被A法院依法判处适用缓刑，属于“已宣判的罪犯”，李某如实供述的罪行与已判决的罪行均为同种诈骗罪，因此不能以自首论，属于坦白。

　　作者系怀化铁路运输检察院二级检察官助理